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談談關于民商法上誠實信用原則的研究綜述論文
誠實信用原則幾近民法學必作之論，其在現(xiàn)代民法理論殿堂中占有據(jù)基礎性的顯赫地位。從佟柔先生1990年主編的<<中國民法>>之發(fā)起，[1]經(jīng)徐國棟教授1992年出版<<民法基本原則解釋>>之開創(chuàng)，2000年梁慧星教授<<民法解釋學>>之勃興，及徐國棟教授2002年<<誠實信用原則研究>>的深挖，迄今，已走過整整二十年的風雨歷程，呈現(xiàn)出蔚然繁榮之景象�！熬�，誠以待人，故人待之以誠”, 誠實信用原則與生俱來的豐富的人文魅力，乃系民法精神及私法價值之所在，對推動社會主義市場經(jīng)濟的現(xiàn)實構(gòu)建，乃至建立國際民商新秩序具有重大意義。立意于此，本文在較全面收集資料的基礎，力求對我國民商法上誠實信用原則的研究進行恰如其分的綜述。
(一)詞源：從西去尋祖到本土發(fā)掘
學界傳統(tǒng)認為，誠實信用原則，源于拉丁文”Bona fide”,法文”Bonna Foi”,英文”Good Faith”,”德文“Tre und Glauben”,以及日語中的”信義誠實”,中國仿效德國，采用”誠實信用”的術語。[2]從而為中國誠實信用原則的研究營造及鋪設了”舶來品”的語境，大量介紹西方國家學說及理論的著作及論文汗牛充棟。近年來，隨著建立社會主義市場法制經(jīng)濟的推動，中國市場信用存在的諸多具體問題及誠信危機，迫切呼喚對誠信問題的中國化關懷，民法學發(fā)生了從西方傳統(tǒng)到本土資源的理論視角的轉(zhuǎn)換，正在構(gòu)筑與中國傳統(tǒng)誠信文化搭橋的學術邏輯路線。如趙萬一教授主編的<<公序良俗問題的民法解讀>>在比較誠實信用原則時，就論證其在中國古代典籍<<商君書>>及<<新唐書>>中早有出現(xiàn)，均指人際關系中誠實不欺。[3]這對形構(gòu)中國化的誠實信用原則無疑具有巨大的理論意義。
(二)含義：游離于道德與法律、確定與開放間的價值化
由于內(nèi)涵道德之價值地域性及多元化，并受矯正正義下對成文法局限不同程度克服功能需求的影響，誠實信用原則的含義一直是富于抽象概括的，以致于”到目前為止，對于誠信實際上意味著什么還沒有一個說法”.[4]有學者甚至指出：”誠信原則的內(nèi)涵和外延都不具有確定性，是未形成的法規(guī)。學者們大多認為，給誠實信用原則下一個確切的定義幾乎是不可能的。有的學者直截了當?shù)卣f：“在現(xiàn)代法學家看來，’誠實信用’這一概念與生懼來無法被定義。有些德國學者曾經(jīng)告戒我們：不要指望找到一條清晰的規(guī)則�！盵5]即便如此，我國民法學教材無一不對其進行厘定，但也因此百家爭鳴，見仁見智�？蓺w納為如下三種努力的進路：
1、道德的定義與法律的定義。有些學者直接從誠實信用原則的道德準則的本源角度下定義，如劉凱湘教授主編的<<民法總論>>認為”誠實信用本為人們的基本道德準則，本意為誠以待人，善以待物，恪守諾言，講求信譽，不詐不欺，后發(fā)展為商業(yè)領域的一般道德標準，要求人們在交易中公平買賣，童叟無欺，信守合同，嚴格履行。”[6]對此，尹田教授指出：“對于’誠實信用’一詞，不能僅從其字義去理解，認為它僅指’恪守信用，不搞欺詐、脅迫”,主張從”法律術語”的層面放置在民法秩序中加以考量。[7]有些學者則下純粹的法律定義，如”誠實信用原則是指從事民事活動的民事主體在行使和履行義務時必須誠實，善意行使，不侵害他人與社會利益，履行義務信守承諾和法律規(guī)定，最終達到當事人之間的利益、當事人與社會之間利益平衡的基本原則。”[8]趙萬一教授則明確提出要區(qū)分道德的誠信與法律的誠信，認為道德的誠信只是調(diào)整人與人之間合作關系的準則，而法律的誠信要求”保持各方利益平衡”,兩者并非同一范疇，不可簡單地混為一談，兩者具有不同的功能，不能互相替代，但是可以互補。[9]值得注意的是，為推動社會主義市場信用經(jīng)濟的建設，在實現(xiàn)誠實信用原則的中國化改造進程中，學界出現(xiàn)了大膽突破法律定義的框框條條，深度研究及發(fā)掘傳統(tǒng)中國誠信文化價值的學術理路，因此，道德誠信的研究已成為當下及未來一定時期的潮流、時尚，或講趨勢，具有重要的理論及實踐意義。
2、確定的含義與開放的含義。這有法系傳統(tǒng)的區(qū)別。與大陸法系國家的概念法學不同，英美法系學者并不采用上位概括的方式給予一般性定義，而直接采用具體列舉的方式包容誠實信用原則，認為其包括：(1)說話算數(shù);(2)不欺詐并公平行事;(3)承擔默示義務。[10]這是確定含義的極端，以致可認為是反概念化的。我國有些學者也有類似英美式表述，如王衛(wèi)國教授認為其包括：(1)誠實信用成為合同法的首要原則;(2)信賴保護;(3)禁止權利濫用。[11]確定含義的堅定代表則是李錫鶴教授，其認為：”誠實信用的內(nèi)涵是確定的，就是’誠實’與’信用’�！盵12]該流派的最新發(fā)展是’誠實’與’信用’的有機聯(lián)系論，從兩詞相互聯(lián)系互為區(qū)別的角度豐富并確定含義理論，其認為“誠實”側(cè)重從主觀方面來考察， “信用”側(cè)重從客觀方面來考察，兩者既有聯(lián)系，又有區(qū)別。[13]與之相反，多數(shù)學者認為“誠實信用”是一個高度抽象的概念，其內(nèi)涵與外延都具有很大的伸縮性，稱為“白地規(guī)定”.[14]上述列舉的道德定義及法律定義都屬于開放式含義，兩類定義之區(qū)識在于賦予法官自由裁量權程度不同，確定的含義嚴格為法官確立了“誠實”與“信用”雙標準，而開放含義則在“誠實”與“信用”補充更多的價值因素，確立多元標準。
3、誠實信用原則含義的價值化。2004年以來，隨著民法理念理論的提出及發(fā)展，該原則的研究也從法律原則上升為一種理念態(tài)，其概念也突破嚴守“誠實”與“信用”規(guī)條如前述劉凱湘教授式標準道德定義的界限，以利益平衡甚至社會和諧的引進為路徑依賴，向多緯度作擴充式發(fā)展。[15]
(三)調(diào)整對象：面臨必要性質(zhì)疑的寂寞話題
王全弟教授最先提出誠實信用原則的調(diào)整對象問題。其認為誠實信用原則是現(xiàn)代民法中的又一基本原則，它牽涉兩個利益關系：1、當事人之間的利益關系;2、當事人與社會之間的利益關系， 誠實信用原則的宗旨在實現(xiàn)這兩個利益關系的平衡。[16]價值化定義普遍將該兩類關系納入到概念空間當中，但至今無人對調(diào)整對象作為一個誠實信用原則的理論問題給予回應或呼應。筆者認為，該理論問題的提出，可能與誠實信用作為“原則法”的思想有關，因為在馬克思主義法律文化及傳統(tǒng)當中，”法”與”調(diào)整對象”構(gòu)成當然與實然的邏輯及制度語境。雖如此，”調(diào)整對象”作為部門法劃分的既定功能指向，卻讓人們竇疑叢生：即便在不可預期的未來，誠實信用可形成一個規(guī)范群， 其在諸如合同法情勢變更、締約過失等形成的具體規(guī)則還具有原則態(tài)嗎？其難道可改變對作為基本部門法之民法的下位歸屬而變身為與民法比肩并列的部門法嗎？因此， 調(diào)整對象問題作為一個可成立的話題的現(xiàn)實基礎及邏輯可能性就值得斟酌與思量，其很可能會構(gòu)成一個偽命題。
(四) 類型：缺乏繁星點綴的一枝獨秀
誠實信用原則因襲羅馬法的傳統(tǒng)一直有客觀誠信與主觀誠信的類別。前者指當事人忠實地履行自己的義務，主要適用于合同領域，后者則指當事人相信自己未損害他人的一種內(nèi)心狀態(tài)，主要適用于物權關系，通常譯作”善意”.[17]徐國棟教授2002年<<誠實信用原則研究>>對客觀誠信與主觀誠信作了深入的研究，迄今仍是代表誠實信用原則類型研究的顛峰之作。[18]新近，另有學者作了其他類別的零星研究。 前述趙萬一教授主張對法律誠信與道德誠信的區(qū)分，[19] 2007年有學者提出了平等主體間的誠信與公民法人對社會整體的誠信的類別。[20]但無論是法律誠信與道德誠信的區(qū)分，還是平等主體間的誠信與公民法人對社會整體的誠信的二別，其研究的深度與廣度仍是十分不足的，尚缺乏專著式的有份量的成果。
(五) 內(nèi)容：從一般化到具體化歷程中的五花八門
近年，有學者提煉出誠實信用原則的一般化與具體化結(jié)合的發(fā)展態(tài)勢。在一般化表述與具體化概括當中，學界沒有形成統(tǒng)一公式，各路觀點大同小異或小同大異，共識的形成正在發(fā)生但可能還需要走一段時間的距離。
一般化的表述方式可總結(jié)為兩類。(1)民事主體式，具體表達該原則對民事主體的各種客觀的要求。如房紹坤等著的<<民法>>認為，其內(nèi)容包括：①民事主體在民事活動中要講誠實，反對欺詐;②民事主體在行使權利時應以善意為之，不以損害他人利益和社會利益的方式來獲取權利，否則構(gòu)成權利濫用;③在履行各種義務時，要信守諾言，不擅自毀約，并兼顧各方利益;④在當事人約定不明確或者訂約后客觀情形發(fā)生重大改變時，應依誠實信用的要求來確定當事人之間的權利義務和責任。[21] (2)守法+司法+立法式。如有學者作這樣的陳述：①民事主體行使民事權利，與他人之間設立，變更或消滅民事法律關系，均應誠實，不作假，不欺詐，不損害他人利益和社會利益;②民事主體應恪守信用，履行義務，不履行義務給他人造成損害，應自覺承擔責任;③法官及仲裁員處理民事案件時貫徹誠實信用原則，主要體現(xiàn)在以事實為依據(jù)，保護各方當事人的權利，平衡當事人利益;④在立法上，不僅需要有民事基本法確立的誠實信用原則為基本原則，而且還應根據(jù)需要制定若干體現(xiàn)誠實信用原則的具體條款。[22]
具體化歷程中，內(nèi)容的框定因人而異， 五花八門。有人概括為以下五項：不為欺詐行為;恪守信用，尊重交易習慣;不得規(guī)避法律和曲解合同條款;正當競爭，反對壟斷;尊重社會利益，不得濫用權利等。[23]有人認為包括以下三項：超乎條文規(guī)范之秩序;影射正義公平或分配合理之理念;是一種社會生活規(guī)范。[24]有學者對其在合同與在物權中的類型化作了歸納，認為在合同中包括締約過失、附隨義務、后合同義務三項，在物權中則包括善意取得與取得時效中的善意占有。[25]
(六)本質(zhì)：經(jīng)典權威下的門庭冷落
對誠實信用原則的本質(zhì)，梁慧星教授的<<民法解釋學>>作了十分經(jīng)典的概括，即一為市場經(jīng)濟活動的道德準則;二為道德準則的法律化;三其實質(zhì)在于授予法院以自由裁量權。[26]已成為學界通說。但另有學者僅認可第二項，認為誠實信用原則的本質(zhì)僅在于是市場倫理道德準則在民法上的反映。[27]
(七)功能：多元主義的歷史、理論、環(huán)境邏輯及局限
根據(jù)指稱主體及內(nèi)容， 誠實信用原則的功能理論呈現(xiàn)”二功能說”、”三功能說”、”四功能說”及”五功能說”的靜態(tài)性的多元結(jié)構(gòu)主義。 ”二功能說”認為其具有對當事人的民事活動的指導功能及對法院填補法律漏洞的功能。[28] ”三功能說”則系梁慧星教授所創(chuàng)：①指導當事人行使權利履行義務的功能;②解釋評價和補充法律行為的功能;③ 解釋和補充法律的功能。[29] ”新三功能說” 認為包括補充、調(diào)整及限制與內(nèi)容控制功能。[30] ”四功能說”認為誠實信用原則具有法具體化功能，正義衡平功能，法修正功能和法制創(chuàng)設功能四項。[31]”五功能說”則包括規(guī)范當事人行為，解釋合同文本，解決當事人糾紛，校正民事法律關系的不公平，填補法律漏洞五項。[32]
另有學者將功能理論放置歷史變遷中進行動態(tài)性研究，認為在從歐洲近代史上的法典編撰運動到德國民法典的制定的誠實信用原則發(fā)展的近代民法階段，在理性主義和絕對主義的影響下，誠實信用原則的功能只保留對當事人的誠信要求，而賦予法官自由裁量權的功能則被剝奪。[33]
還有學者超越功能類別的具體劃分，從一般化角度實現(xiàn)了對功能理論的邏輯規(guī)律的表達：誠實信用主要在于核正具體法律關系中當事人的不公正。[34]此外， 梁慧星教授在劃分三功能之前，還站在民法哲學的高度，從人文主義的角度深刻抽象：”誠實信用原則為一切市場參加者樹立了一個’誠實商人’的道德標準，隱約地反映了市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的要求。[35]其”抽象概括+具體列舉”的表達方式，代表了當今誠實信用原則功能理論的最高水平。
值得注意的是，新近趨勢已跳出誠實信用內(nèi)部系統(tǒng)之外，從原則系統(tǒng)與外部環(huán)境的更寬闊的視野中去挖掘功能的新意義。比如，有學者從誠實信用原則與民法典的關系論證其功能，指出：“民法典之規(guī)定，依賴誠信原則之潤滑，以免失之僵硬，民法典未作規(guī)定時，誠信原則可以扮演法源之角色，以救其窮。生活資源之得喪變更，在大陸法系之成文體制下， 誠信原則不能或缺。”[36]另有學者將誠實信用原則放置到市場經(jīng)濟的宏大背景中考察其功能，認為：①遵守信用可以帶給市場主體公平競爭的經(jīng)營環(huán)境;②遵守信用可以增進人們之間的相互信任，節(jié)約市場主體的經(jīng)營成本;③遵守信用可以促使市場主體樹立良好的聲譽和形象，維護自己的經(jīng)濟利益;④遵守信用可以擴大經(jīng)濟規(guī)模，增強市場殲擊機運行的活力。[37]
最后，有趨勢表明民法學界對誠實信用原則的功能堅持一分為二的辨證而理性的思考，關注功能的缺陷及局限問題。有學者認為，傳統(tǒng)的誠信原則具有內(nèi)在的缺陷，其更多的是一種道德準則，缺乏必要的制裁措施。[38]有觀點否認誠實信用原則具有“降低費用，增進效率”的經(jīng)濟功能。[39]有學者指出，誠實信用原則的存在具有增加司法成本投入，導致司法朽敗產(chǎn)生，導致謊言盛行道德淡漠及威脅實質(zhì)正義等代價。[40]
(八)地位： 神圣面紗背后的真相與質(zhì)疑
在現(xiàn)代民法中，自1907年<<瑞士民法典>>以來，誠實信用原則就披上了一層神圣面紗，被榮尊為”帝王條款”,具有君臨全域的效力。孟勤國教授率先提出質(zhì)疑，認為誠實信用無論是作為民法的基本原則還是債法原則，在基本概念基本內(nèi)容基本功能上幾乎還是一片空白，遠遠沒有研究清楚，不宜妄稱帝王。[41]稱帝稱王乃教旨主義的神化，在貫徹平等精神的人文民法世界里，純屬”民法帝國主義”的思想殘余。揭開籠罩其上的這層面紗，所謂”帝王條款”實質(zhì)不過的”一般條款”,這就是誠實信用原則之真相。有人從歷史學的角度闡釋并加以論證：”誠實信用原則的適用范圍逐漸擴大，不僅適用于契約的訂立，履行和和解，而且最終擴展到一切權利的行使和一切義務的履行，成為民法的基本原則”.;[42]何勤華教授主編的<<西方民法史>>則給予更精確的闡述：”誠實信用原則的成長，不僅僅表現(xiàn)為誠實信用由契約的個別條款上升為債法的一般條款，再演變?yōu)槊穹ǖ幕驹瓌t或民法的一般條款，而且還表現(xiàn)為誠實信用原則內(nèi)容的擴張和其效力的增強�！盵43]
盡管如此，誠實信用原則”一般條款”的地位也頗遭質(zhì)疑。李錫鶴教授明確主張：“誠信原則不是民法的一般條款”、“只適用意定性民法關系，不適用于法定性民事關系，不具有貫徹民法的始終性”、“誠信原則其實是義務自主或為維持或恢復原狀原則中義務自主內(nèi)容的表現(xiàn)，不是民法的一般原則。如因人們在生活中都應該誠實信用而推論誠信原則是民法的普遍原則，那是想當然�！盵44]此外，有學者從與意思自治原則比較的角度盡力撼動誠實信用原則的”帝王地位”,認為在民法以意思自治為根基的宏大結(jié)構(gòu)當中，誠實信用原則僅具有修補效應的類型化條款地位，其功能的發(fā)揮離開了自治原則這一“功能民法之本”,將異化為法官的恣意，況且這原則在鼓勵私法自治的普通法系國家的立法中，并沒有得到全面的接受。[45]
為準確認識誠實信用原則在現(xiàn)代民法基本原則體系中地位，學界在意思自治之外開展與公序良俗原則、禁止權利濫用原則，、公平原則的比較研究。有學者指出，誠實信用原則中的道德多系在市場交易中的道德準則，而善良風俗多指婚姻家庭等非交易領域內(nèi)的道德準則。[46]有學者認為，誠實信用原則構(gòu)成禁止權利濫用原則正當界限，一旦超過，即構(gòu)成濫用。[47]與公平原則對比，誠實信用原則應有的道德含義更廣，適用性更泛。[48]從一定程度上揭示了意思自治外其他民法原則對于誠實信用原則的“派生性”以及誠實信用原則的淵源性。
(九) 起源：回家趨勢與公理探尋的二重奏
有學者對誠實原則的歷史沿革作了較深入的研究，將起歷史發(fā)展劃分為誠信契約和誠信訴訟的古羅馬法，從歐洲近代史上法典編纂運動到得國民法典制定的近代民法， 自1907年<<瑞士民法典>>以來的現(xiàn)代民法三階段，并歸納了前蘇聯(lián)及東歐社會主義國家的具體化與確定化傳統(tǒng)。[49]在2003年以前，學界大多著手于其西方法統(tǒng)的推介與研究。即便實現(xiàn)視角的本土化回歸后，對西方法統(tǒng)的研究仍取得不少的突破：有學者研究了西方教會法中的誠信原則，認為其”愛人如愛己”的誠信理念對近代民法的誠信制度的形成作出了重要貢獻。[50]
2003年以來，伴隨建立社會主義市場經(jīng)濟對誠信的價值要求，誠實信用原則以解決中國面臨的誠信危機與問題為己任，進一步推動并加強中國化，研究視角呈現(xiàn)了關注中國現(xiàn)實誠信問題及傳統(tǒng)文化的”回家趨勢”.有學者率先在民法著作當中增加了”中國古代的誠信原則”的研究成果，[51]趙萬一教授則揭示了誠信原則在中國古代典籍中起源。[52]
新近歷史起源的研究，已不滿足于歷程性的描述，而著手從歷史發(fā)生學的角度，歸納及提煉其邏輯規(guī)律。有學者指出，誠實信用原則的生成并非是純粹道德規(guī)范的法律化，而且”不完全合同理論”下交易的本質(zhì)反映，是歷史發(fā)展的必然結(jié)果。[53]揭示了其生成內(nèi)涵有必然的公理性。有學者認為從生成時空上界定，誠實信用原則的”現(xiàn)代性社會”的產(chǎn)物，具有明顯的”后現(xiàn)代性”特質(zhì)。[54]有學者運用交叉學科研究的方法，論證誠實信用原則的產(chǎn)生是多學科演進的結(jié)果：從哲學的緯度，是理性主義與個人本位向有限理性和社會本位嬗變的結(jié)果;從經(jīng)濟學緯度，是”經(jīng)濟人”到”守信經(jīng)濟人”人格塑造的結(jié)果;從法學流派緯度，是20世紀批判概念主義的目的法學，自由法學，利益法學推動的結(jié)果;從法官角色的緯度，是法律工具到法律工匠轉(zhuǎn)換的結(jié)果。[55]另有學者，研究了誠實信用原則的存在基礎：①理論基礎：實質(zhì)正義理論和社會妥當性價值取向;②現(xiàn)實基礎：歷史變革和道德失范的急需;③經(jīng)濟基礎：培育和發(fā)展市場經(jīng)濟秩序的客觀需要;④倫理基礎：誠實信用的道德內(nèi)涵與中國傳統(tǒng)誠信觀念的契合。[56]
(十)適用：司法化與國際化并行不悖
在立法層面，學界多認為誠實信用原則適用于民法全部領域。但否定該原則“一般條款”的學者則認為僅適用于意定性民事法律關系，不適用于法定性民事法律關系。
在司法適用上。梁慧星教授在學理上作了經(jīng)典的研究，就誠實信用原則與修正現(xiàn)行法固定，禁止”向一般條款逃避”,類推適用等漏洞補充方法的優(yōu)先適用，禁止”法律的軟化處理”,誠實信用原則與判例先后適用等問題作了深入的研究。[57]還有學者就該原則在大陸法系與普通法系中適用條件和具體司法適用方法作了較深的比較研究，試圖揭示兩大法系趨同、融合、統(tǒng)一進程中誠實信用原則的標準。[58]有法官從司法務實的角度，具體探討了該原則對法官自由裁量權，自由心證等審判行為的制約問題，提出了具體而明確的制約方案和適用要求。[59]
近年，還有學者就誠信原則在WTO法中的適用主體，法律淵源，具體內(nèi)容，適用要求等作了研究，[60]反映了構(gòu)建國際民商新秩序?qū)φ\實信用原則的需求以及該原則適用的國際化趨勢。
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