論軟法在全球金融治理中的作用論文
一、問題的提出
全球金融危機暴露出國際貨幣金融體制的深層缺陷，也使得全球金融治理成為國內外學者關注和討論的焦點。盡管對于“全球金融治理”的確切內涵尚無普遍接受的嚴格定義，但總體而言都將之理解為全球治理理論在國際金融領域的體現(xiàn)和運用。“全球治理”這一概念自20世紀90年代以來被國際政治和國際關系領域的學者廣泛使用，成為理解當代問題的一個重要視角。根據目前國內較為權威的定義，全球治理大體是指國際社會行為主體為維持國際政治經濟秩序和國際社會可持續(xù)發(fā)展，通過正式和非正式的國際規(guī)制來解決全球性問題的國際協(xié)調和合作機制，主要包含五個要素，即全球治理的價值、全球治理的國際規(guī)制、全球治理的主體或基本單元、全球治理的客體或對象，以及全球治理的效果。循著這一邏輯，國內有學者將全球金融治理定義為“在國際金融體系中，通過多元行為體平等對話、協(xié)商合作，共同應對全球金融變革和世界經濟問題挑戰(zhàn)的一種規(guī)則機制、方法和活動”，其“核心要素包括主體、客體、價值和效果”。這一定義大體能夠傳達全球金融治理的基本內涵。
二、全球金融治理對軟法的客觀需求
迄今為止，《國際法院規(guī)約》第38條第1款是關于國際法淵源的公認最權威的闡述:“法院對于陳訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用:(1)不論普通或特別國際協(xié)約，確立訴訟當事國明白承認之規(guī)條者;(2)國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者;(3)一般法律原則為文明各國所承認者;(4)在第59條規(guī)定之下，司法判例及各國權威最高之公法學家學說，作為確定法律原則之補助資料者。”據此，國際條約和國際習慣(習慣國際法)是國際法的主要淵源，構成國際“硬法”的基本來源。
由于缺乏超國家的中央立法和執(zhí)法機構，主要依賴國家之間的合意來制定和實施，因此國際法在“硬度”———強制性、制裁性和約束力上總體而言遜色于國內法。換言之，硬法與軟法的實質區(qū)別，在國際法領域可能不像在國內法領域那么判然分明。這或許也正是“軟法”概念首先誕生于國際公法領域的原因所在。盡管如此，關于條約和習慣的認定標準，國際法上已有一套成熟的理論和實踐，例如條約的締結和生效必須具備嚴格的程序性要件、習慣的成立必須滿足“國家實踐+法律確信”的主客觀統(tǒng)一要求等。以此觀之，目前在全球金融治理中實際發(fā)揮作用的大量國際規(guī)則，均不屬嚴格意義上的國際法或者說國際硬法。
三、軟法在全球金融治理中的雙重價值
大體可以從兩種意義上來理解國際金融軟法在全球金融治理中的價值:一是作為制定或形成硬法的前奏，或者說通往硬法途中的中轉站，亦即扮演一種依附于硬法的臨時性、過渡性、補充性的角色;二是憑借自身的特點和優(yōu)勢，在可預期的時間內長期穩(wěn)定存在和發(fā)展，獨立發(fā)揮作用，與國際金融硬法相輔相成乃至分庭抗禮。
(一)軟法的“中轉”價值
國際法學者韋斯認為，隨著時間的推移，軟法大致會向以下四個方向發(fā)展:一是被吸收進條約規(guī)定之中，二是作為國內法被通過，三是成為后續(xù)合作的框架和制定更具體規(guī)則的過程，四是成為習慣法。這就是一種典型的過渡視角�；诖耍浄ǖ陌l(fā)展方向主要有兩個:一是演進為條約或習慣，二是轉化為國內法的一部分。軟法演進為國際條約的典型例子是《世界人權宣言》。1948年聯(lián)合國大會通過的《世界人權宣言》本身是不具法律約束力的軟法性文件，但卻為人權領域硬法條約的形成奠定了基礎。1966年《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會及文化權利國際公約》這兩個國際人權法領域最重要的基礎性條約，均是由《世界人權宣言》演進而來。
(二)軟法的獨立價值
軟法在全球金融治理中的意義和作用并非僅限于作為硬法的前奏或中轉，而是有其自身獨立的存在價值。正如斯奈德所指出的，決定采用軟法而非硬法，可能是因為實際上無法采用硬法(例如條約禁止在某個領域制定硬法)，在此情況下軟法就不會轉變?yōu)橛卜?也可能是基于軟法自身的優(yōu)點，在此情況下軟法也許最終會被硬法取代，但卻并非必然結果。[20]德國前駐愛爾蘭大使哈特穆特·希爾根貝格總結了回避條約而選擇軟法的十點原因。盡管其使用的是自創(chuàng)的“非條約協(xié)議”(non-treatyagreement)一詞，但所要傳達的含義與軟法無異。這些原因包括:(1)需要相互建立信任;(2)需要推動情形有所進展;(3)創(chuàng)造一個初步的彈性體制;(4)為協(xié)調各國立法提供動力;(5)擔心“硬法”條約給國際關系造成過重負擔，一旦締約失敗導致關系惡化;(6)軟法所需程序更為簡易，從而制定更為快捷(例如經由協(xié)商一致而不是條約會議);(7)避免修訂條約所需的復雜低效的國內批準程序;(8)更為機密;(9)在國際法上無權締結條約的主體可以借此達成協(xié)議，例如關于北愛爾蘭前途的1998年多方協(xié)議;(10)當事方可以借此與其不愿正式承認的其他當事方達成協(xié)議。[21]另有論者概括了軟法文件在國際治理中的六大優(yōu)勢:(1)更易于談判，談判成本更低;(2)在敏感領域給各國施加的“主權成本”(即對一國主權造成的限制和影響)更低;(3)給各國提供更大的靈活性來應對不確定性和逐漸學習;(4)使各國因不必擔心強制實施問題而能更具雄心，進行更深入的合作;(5)更能適應多樣性;(6)能夠直接為非國家主體所用，包括國際秘書處、國家行政部門、次國家公職人員(sub-statepublicofficials)、行業(yè)協(xié)會和非政府組織等。
四、全球金融治理:軟法之治
如果說二戰(zhàn)結束后布雷頓森林體系的建立標志著國際金融體系進入全球治理時代，那么自20世紀70年代布雷頓森林體系解體后，國際社會始終缺乏一套有效的硬法規(guī)則來塑造一個足以取而代之的體系。前文已述及，《基金協(xié)定》和《服務貿易總協(xié)定》在全球金融治理中的作用有限，實踐中發(fā)揮主導作用的是以巴塞爾委員會為代表的國際金融標準制定機構所制定和發(fā)布的各類軟法規(guī)則。這些軟法規(guī)則適應了全球金融治理的現(xiàn)實需求，也有其毋庸置疑的存在價值和獨特優(yōu)勢。盡管如此，相較于硬法規(guī)則如條約，國際金融軟法存在兩個亟待克服的固有問題，即有效性和正當性問題。
所謂有效性問題，是指國際金融軟法缺乏有效的監(jiān)督執(zhí)行機制。國際硬法，如世貿組織框架下的多邊和復邊協(xié)定，使成員國能夠監(jiān)督貿易伙伴及其他成員國遵守條約義務，從而可以充分利用成員國的能力和動力來執(zhí)行其決定，使其決定及其背后的條約義務直接適用于成員國。而國際金融領域則缺乏這樣的設計，對遵守國際金融標準的監(jiān)督往往并不得力。盡管基金組織和世界銀行被委以監(jiān)督成員國遵守國際監(jiān)管標準的主要職責，但實踐中只有從這兩個機構處接受貸款的國家才真正面臨監(jiān)督。即便如此，向基金組織和世界銀行提供的數(shù)據也是由國內當局自行報告，并且可能往往要靠作為監(jiān)管對象的金融機構來提供信息。此外，監(jiān)督所獲信息往往需要征得被檢查國同意后才能公布。這些都使得國際金融軟法的有效性發(fā)生問題。
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